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Cambio appalto e clausole sociali: la tutela dei lavoratori nelle linee guida ANAC

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L’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC ha pubblicato la bozza delle linee guida sulla disciplina delle clausole sociali negli appalti pubblici, in consultazione pubblica fino al 13 giugno 2018. Le clausole sociali mirano a garantire il diritto dei lavoratori ad essere riassunti dall’azienda che subentra nell’appalto. Molto spesso sono tale diritto è oggetto di copioso contenzioso amministrativo con conseguenti costi per tutti i soggetti coinvolti e ritardi in sede di aggiudicazione degli appalti. Ora l’ANAC, con uno specifico atto regolatorio, fornisce indicazioni sulle modalità di applicazione delle clausole. Cosa stabilisce?

Arrivano le indicazioni dell’Autorità Nazionale Anticorruzione sulla disciplina delle clausole socialinegli appalti pubblici. L’ANAC ha infatti pubblicato il 14 maggio 2018 la bozza di Linee guida recanti “La disciplina delle clausole sociali”.

La pubblicazione è stata, in questa fase, effettuata con finalità di consultazione pubblica fino al 13 giugno 2018, data in cui, entro le ore 18, i diversi soggetti interessati potranno far pervenire eventuali osservazioni.

Si tratta di un tema di particolare rilevanza, posto che le clausole sociali negli appalti pubblici riguardano il diritto dei lavoratori ad essere riassunti dal datore di lavoro subentrante nell’appalto e risulta oggetto di copioso contenzioso amministrativo con conseguenti costi per tutti i soggetti coinvolti e spesso ritardi in sede di aggiudicazione degli appalti.

Il documento dunque si pone come ausilio nella fase di predisposizione dei bandi di gara e di esecuzione dei contratti nonchè nella fase di orientamento interpretativo per tutti i soggetti coinvolti.

Finalità della clausole sociali

Il diritto dei lavoratori di essere riassunti dal datore di lavoro subentrante nell’appalto risulta previsto da diversi contratti collettivi nazionali di lavoro (es. settori pulizia, ristorazione collettiva, vigilanza), ma è con il codice degli appalti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) che è stato puntualmente disciplinato dal legislatore.

Peraltro, col decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 recante disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, è stato rafforzato (art. 50) l’obbligo di inserire nei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, in particolare per quelli che registrano un’alta intensità di manodopera (cioè quelli in cui l’incidenza del costo del lavoro è pari almeno al 50%) specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore (articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81).

Lo stesso codice degli appalti prevede (art. 203, comma 2) che l’ANAC possa elaborare specifiche linee guida per garantire la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto.

E dunque in applicazione di quanto previsto dall’articolo 213, del Codice dei contratti pubblici l’ANAC ha deciso di adottare, con apposite Linee guida, uno specifico atto regolatorio che fornisce indicazioni sulle modalità ed applicazione delle clausole sociali, in considerazione della generale rilevanza di tale istituto nell’ambito della contrattualistica pubblica, anche se – come si legge nel documento – non sono da considerare vincolanti.

Cosa prevede il codice appalti

L’articolo 50 del codice appalti impone alla stazione appaltante un formale e specifico recepimento della clausola sociale nella lex specialis di gara e nel contratto di appalto/concessione. Tale clausola, peraltro, può anche essere ulteriormente valorizzata dalle stazioni appaltanti stabilendo anche vincoli che vanno oltre la mera tutela occupazionale e prevedendo negli atti di gara anche aspetti relativi alla protezione sociale, al lavoro e all’ambiente.

L’obbligo, come anticipato, non riguarda tutti gli appalti ma solo quelli in cui si registra un’alta intensità di manodopera.

Sono invece esclusi quelli relativi a:

  • servizi di natura intellettuale
  • appalti di fornitura
  • appalti e concessioni in cui la prestazione lavorativa è scarsamente significativa o anche irrilevante (ad esempio, appalti di natura finanziaria)
  • casi in cui è riscontrabile l’elemento dell’intuitus personae.

N.B. Su tale ultimo aspetto c’è da osservare che non vi è chiarezza, posto che l’elemento dell’intuitus personae è tipico dei servizi di natura professionale che risultano già esclusi e quindi si deve ritenere che si lasci aperta la strada ad ulteriori ipotesi rispetto a quelli già a parte indicati

Modalità e condizioni di operatività

Le Linee Guida forniscono poi alcune indicazioni specifiche sulle concrete modalità e condizioni di operatività delle clausole e ciò, evidentemente, tenendo conto della giurisprudenza amministrativa e comunitaria in materia. Il documento ricorda infatti che, la “giurisprudenza, anche comunitaria, ha chiarito che l’applicazione della clausola sociale non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendo tale obbligo essere armonizzato con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario.”.

Occorre inoltre avere riguardo alle diversità delle attività oggetto dell’appalto ovvero delle condizioni soggettive.

Laddove vi sia una differenza in termini di entità delle prestazioni, l’obbligo di assorbimento va considerato nei limiti del nuovo fabbisogno lavorativo. In ogni caso – si legge – “ il riassorbimento del personale è imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione del lavoro elaborata dal nuovo assuntore”.

Prevenzione del contenzioso

Nell’ottica invece della prevenzione di contenzioso, la lex specialis dovrà prevedere espressamente la clausola sociale e per consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire, la stazione appaltante dovrà indicare, in modo chiaro, il numero di unità, monte ore, CCNL applicato dall’attuale appaltatore, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità, sede di lavoro. Altro aspetto importante riguarda il riferimento dell’art. 50 del codice appalti ai contratti collettivi.

Ricordiamo che, a tal fine, per promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, deve essere prevista l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore(articolo 51 del decreto legislativo n. 81/2015). Le Linee Guida al proposito evidenziano che ciò si traduce nell’obbligo, da parte delle imprese aggiudicatarie, di applicare le clausole sociali a prescindere dalla previsione ad hoc inserita nella lex specialis di gara qualora sia prevista dai contratti collettivi.

Sulle conseguenze dell’eventuale mancato adempimento il documento ritiene che la mancata accettazione della clausola sociale costituisce manifestazione della volontà di proporre un’offerta condizionata, come tale inammissibile nelle gare pubbliche.

In concreto, se la stazione appaltante accerti in gara – se del caso attraverso il meccanismo del soccorso istruttorio-che l’impresa concorrente rifiuta di accettare la clausola senza giustificato motivo, si impone l’esclusione dalla gara. Se invece l’inottemperanza si verifichi successivamente all’impegno assunto in sede di gara e confermato contrattualmente, “la violazione imputabile all’appaltatore non rileva ai fini dell’aggiudicazione, in quanto la clausola sociale, secondo la configurazione rinvenibile dall’articolo 100 del Codice dei contratti, costituisce una condizione di esecuzione del contratto. L’inadempimento rileva nell’ambito della responsabilità contrattuale, talché unicamente la stazione appaltante è legittimata ad avvalersi dei rimedi di matrice civilistica, previsti nel contratto, ad esempio clausola risolutiva espressa e penali, e dalla legge (si veda l’articolo 108 del Codice dei contratti pubblici)”.

(Fonte IPSOA)